《建筑法》对建设单位(甲方)肢解工程发包、指定分包和建筑企业(乙方)转包和层层分包的问题做出了限制性规定。但在现实中如何界定和运作，《建筑法》并没有明确，《建筑法释义》中也没有给出定论。现结合工程实际和我国建筑市场现状，谈几点个人看法。
一、甲方对工程肢解发包的行为，应以本法规定为原则根据工程具体情况判定。《建筑法》第二十四条规定禁止甲方将建筑工程肢解发包。指出：“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”如何理解这句话，《建筑法释义》提出：“勘探设计为单项工程，施工为单位工程作为应当由一个承包单位完成的最小单位的概念。”许多人就按此理解该条规定，这是不完全的。就施工而言，单位工程相对简单，工作量不大时是可以这样认定的，但一个单位工程工作量大时，如高层建筑所涉及的专业、工种较多，造价高，专业化程度高，常包含桩基工程、基础工程、主体工程、装修工程、电梯及设备安装工程，有时还有玻璃幕墙、网架等专业工程。作为一个施工企业有时并不能独立自主的完成全部工作量，此时甲方有可能会将部分专业工程平行发包给几个施工企业，现实中这也是可以的。客观上由于某些专业工程的特殊性(如桩基工程、网架结构、玻璃幕墙等)造成某些施工企业的垄断经营，也必然会产生在一个单位工程内的平行发包行为。所以《建筑法》规定较科学，不能简单以单位工程为最小单位限制肢解发包，还应当结合工程量大小和工程实际确定。但对一个施工企业可独立完成的工程应以单位工程为限，对甲方的平行发包行为进行判定。
二、对甲方指定分包行为，应制定法律条文加以规范。《建筑法》第二十九条对工程分包有“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定。总承包合同中约定的分包有两种情况：一是甲方指定分包单位，二是在签定合同前总承包单位已确定并报知甲方的分包单位。在《建筑法释义》中，将甲方单方面指定的分包单位视同总承包单位自行选定的分包单位，其总分包关系与总承包单位自行选择的分包单位相同，这是不妥的。因为：1.《建筑法释义》中，虽指出总包单位可拒绝甲方指定的分包单位，但在工程实践中难以实现。众所周知，总包商在选择分包商时，必须经建设单位认可，若拒绝甲方指定的分包单位(也是满足相应资质条件的)，则总包方选择的分包商也将不可能顺利通过甲方认可，造成一些不必要的麻烦。所以，总包商一般是不会也无法拒绝甲方此前已确定的分包单位。否则可能整个工程都将失去。 2.被指定的分包商在管理上，施工协调和利益分配方面均与自行选择的分包商有区别。施工中常出现不服从总包商管理，施工协调难度大，管理费用少或不支付的情况。同时在工程付款方面也由于甲方原因造成总包方无法控制的现象。3.若视同总包部位自选的分包单位，则甲方指定分包行为得不到控制，不利于工程管理。因此不能将甲方指定分包单位视同总承包商自选的分包单位。
我认为，指定分包单位与自选的分包单位应当区别对待。在总包合同中明确甲方指定分包的前提下，约定甲方与总包方的相关责任内容，明确对指定分包单位的管理，甲方应承担的义务和责任。本法第二十五条有关材料、构配件、设备的采购约定中，有按《建设工程施工合同示范文本》在甲方供应材料设备的前提下，规定甲、乙双方质量责任内容的做法，对甲方指定分包单位的情况，也参照这种方法执行。
由上述可知：1.指定分包常与肢解工程发包难以区分，有时就是一种变相的肢解工程行为，只是合同关系形式上不同。所以对指定分包宜按照禁止肢解工程规定的原则加以限制，杜绝甲方以指定分包名义对工程进行肢解发包。2.指定分包行为应针对总包单位无能力实施的专业工程进行，且该分包单位可与甲方直接建立合同关系，变为平行发包关系，若与总包单位建立合同关系，则应在总包合同和分包合同中均明确甲方、总包方、指定分包方的相关责任、权利、义务和相关费用。这一点应制定相应法律条文来约束甲方行为。
三、正确理解工程分包和转包行为，杜绝转包现象发生。《建筑法释义》对第二十八条、第二十九条禁止承包单位转包和层层分包的规定做了讨论，但没有对如何认定转包行为作出结论。我认为：
1.转包与分包均是指两个及以上有资格的施工企业作为主体，对工程进行交易的行为。对使用劳雇工的个人或群体的情况和与没有相应承包资格的企业或经营实体之间的非法交易行为不属所讨论的转包行为。对于使用劳雇工情况，只要管理、法人主体不改变，不在转包、分包之列。
2.《释义》中有“自己直接完成”的提法，我认为是指自己管理组织施工人员、机械、材料，并承担相应责任的情况，但并不都要自己去直接施工或操作，即施工人员、机械不一定是自己的正式职工和固定资产、招募、租借均可。但该范围内不可有形成合同关系的管理层次。
3.工程分包有两种形式。一种是根据总承包合同进行包工包料(俗称大包)，一种是劳务承包 (俗称小包)形式。目前作为施工企业进行劳务分包的情况较少了，多为个体挂靠行为，这与企业管理方式和建设市场不规范有关。
4.对转包的界定。若总承包单位满足下列条件就不是转包：
(1)项目经理是本企业的，即能代表本企业实施工程管理行为，具有企业授权证明，并有项目管理班子。
(2)对项目生产组织、管理、协调活动负总责，并实施或监督实施。
(3)对项目工程质量、安全、工期向业主负主要管理责任。
(4)对外部联系及协调主要责任不变，特别是与业主、监理方、质监站、设计方的联系。
(5)对所有参与施工的人员、机械、材料的选择、检查、采购有决定权和监督责任。
(6)经济往来、财务管理权利责任不变，合同主体关系不变。
(7)控制分包单位的分包行为并自己直接完成主体结构的施工。
承包单位在施工管理过程中，若不能做到以上要求，就有工程转包的嫌疑。由于工程分包表现形式多种多样，复杂多变，仅从工程是否自己完成及工程量完成多少或是否全部包出去衡量界定转包并不科学，易产生偏执，主要还应当看承包单位对工程的管理控制能力，从管理是否缺位来判定是否为转包。
