一、催告权和优先权的法律适用
所谓催告权是指建设工程在建设实施过程中，发包人未按合同约定支付工程款时，承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后，发包人仍未支付工程款，承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖，承包人优先受偿该工程款的权利。
《合同法》第二百八十六条（以下简称该条）规定：“发包人未按照约定支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的坐优先受偿。”这就为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中，发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为，应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害，可以行使催告权和优先权。
《合同法》关于优先权的规定比留置权的适用范围更加广泛。首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第八十二条中规定留置权物一般为动产，而建设工程属于不动产范畴，在我国现行的法律体系中，不动产作为留置权物是法律依据的。因此，建设工程的承包人不能适用《担保法》有关留置权的规定来维护自己的权益。其次，从留置权成立的积极要件而言，要求“责权人按照合同约定占有债务人的动产”时，才能行使留置权。而建设工程支付工程款既可能是在建设工程竣工验收之前，也可能是在建设工程竣工验收之后。如在建设工程竣工验收后，发包人已经实现对该工程的法定占有。此时，承包人没有占有发包人的财产，缺乏留置权成立的最基本要件留置权的行使已不可能，但此时仍可依法行使优先权。由此可见，《合同法》关于优先权的规定填补了我国法律的一个空白。
根据该条的规定，承包人的优先权可以通过两种方式实现：一种是承包人与发包人协议将该工程折价充抵工程款；另一种是承包人申请人民法院将该工程依法拍卖优先受偿。
当承包人优先权和发包人的其他债权人的担保物权（加抵押权）同时存在时，承包人以的竞争力优先于期担保物权。优先权是法定权力，无需当事人之间约定设定，而抵押权是约定的担保物权，法定权力在竞争力上优于约定的担保特权。而且，承包人应得的建设工程款中包括工人的工资，在各种担保物权中，工人的工资都应优先受偿。同时，建设工程款产生于建设工程的建设过程中，承包人因提供材料和劳务才使建设工程的价值得以增加，因此，他与建设工程的联系最为紧密，理应优先得到法律的保障。
二、催告权和优先权行使
根据合同的约定，承包人履行合同所规定的，未能如期获利工程款时，可以寻求法律的救济，行使用催告权和优先权。
1、催告权的行使。建设工程在建设实施过程中，发包人未按合同约定支付工程款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款，并应履行通知义务。一般而言，合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出，应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前，法律上还没有关于合理期限的法律规定，这需要司法解释进一步明确。在催告权的实际操作中，可以参照《担保法》的合理期限执行。《担保法》第八十七条规定，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
2、优先权的行使。催告期结束后，发包人仍未履行付款义务，承包人可以行使优先权，与发包人协议将该工程折价或者申请人民法院依法拍卖。承包人行使优先权仅以其承包建设工程为限，发包人的其他工程不在优先权的适用范围之内。承包人可以自主决定是采用协议折价还是依法拍卖实现优先权。协议折价是指承包人与发包人参照市场价格协商确定该工程的价值（一般而言，工程价值大于拖欠工程款数额），承包人既可以和发包人协商将该工程的部分产权，转移给承包人，以充抵工程款、利息、违约金、损害赔偿金及实现优先权的费用；也可以将工程的全部产权转移给承包人，承包人在扣除其应得款项后，将差价给付发包人。依法拍卖是指承包人和发包人协议将该工程拍卖以实现承包人应得款项的支付。拍卖时，发包人应根据《中华人民共和国拍卖法》的有关规定委托拍卖机构按照拍卖程序进行。拍卖所得价款首先用来清偿承包人的应得款项，多余部分归发包人所有。
但是，对于各种开工的垫资，笔者建议，工程款中的垫资部分不应受优先权的保护。这是因为国家三令五申禁止施工企业垫资承包，虽然施工企业可能有难言的理由，但是垫资行为属于不法行为，不应受到优先权的保护。而且，这种作法也可以在一定程度上抑制垫资承包行为的发生。
三、使用优先权的限制
1、成立时间限制。使用优先权的目的是为了激励发包人履行合同约定，支付工程款。优先权的实现必然导致发包人丧失建设工程的所有权，发包人的损失很大。权衡发包人和承包人的利益，优先权应作为保留权力，首先适用催告权，以鼓励发包人在催告期内履行债务。
《合同法》第二百八十条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收。验收后合格的，发包人应当按照合同约定支付价款并且接收该建设工程。”这就是说，建设工程经竣工验收合格发包人接受该工程后，发包人即应按照合同约定支付工程款，在合同规定的工程款到期后，或者根据合同的约定需要分期付款时，发包人不履行债务，承包人的催告权即告成立。催告期过后，发包人仍不履行付款义务，自催告结束次日起，承包人的优先权方告成立。
2、发包人和承包人恶意实现优先权。如果发包人与承包人恶意串通，利用优先权来逃避对其他担保物权人的债务清偿时，其他担保物权人的竞争力就要优先于承包人的优先权。此时承包人的优先权受到限制。但其他担保特权人必须举出确切证据，证明承发包双方确实存在恶意串通的行为。
3、建设工程灭失或发包人在催告期内支付工程款。建设工程由于各种原因（如非法建筑、不可抗力）灭失，或者承包人在内告权后，发包人履行了付款义务，承包人的债权得以实现，优先权成立的法律基础不复存在，优先权自然丧失。
4、发包人提供担保并为承包人所接受。发包人虽未能及时履行债务，但其在催告期内能够提供有效担保，比如保证、质押或抵押，证明其具有还款能力，并且承包人认可该担保，则承包人就不应该再行使优先权。
5、优先权的实现在悖公序良俗原则。合同法第七条规定了合同订立、履行的良俗原则。公序良俗是针对社会生活的公共利益和一般道德标准而言的，维护社会的公共利益和道德标准，要比维护单个承包人的利益更加重要，如对学校、医院等公益性工程的优先权的实现必然危害社会公共利益。因此，当优先权的实现与公序良俗原则发生冲突时，优先权不能成立。
6、按照建设工程性质不宜折价、拍卖的工程。国家的重点工程关系到国家的发展和国家计划的完成，适用优先权必然要危害国家利益，这是法律所不允许的。另一些特殊用途、不适合折价或拍卖的工程，如公路、铁路、桥梁等，也不能行使优先权。
