陈冬梅
我国加入WTO以后，建筑业作为率先承诺对外开放的行业之一，要在规定期限内给国外建筑承包商和开发商以市场准人和国民待遇，建筑市场的竞争将愈演愈烈。逐步完善无标底招标，规范建筑市场主体行为，尽快与国际接轨，对我们在复杂的国际国内竞争市场上取得良好的社会效益和经济效益是十分重要的。本人想就这个问题谈一点个人的理解与看法。
一、无标底招标的现状
就在我国即将加入WTO之前，国家颁布了新的《招标投标法》，作为与国际惯例接轨的重要措施之一，《招标投标法》对标底的设置作了淡化处理：除规定“设有标底的，标底必须保密”及“设有标底的应当参考标底”等条款外，对标底的编制审查没有更具体的阐述。根据上述精神，标底不再是招标投标的必要条件，这就为无标底招标的实行提供了理论依据和法律准备。加入WTO以后，我们参与国际项目招标的机会大大增多，而在国际招标投标中，几个国家的承包商只能按各自的实际情况编制报价，也很难找出一个适合各国国情的统一标准来编制什么标底，这就是无标底招标的客观存在和现实需要。但是，由于受计划经济体系的影响，我国的建筑市场主体不够健全，无标底招标在运作方面还不够完善。现行的无
标底招标，是以各家投标单位的报价去掉最高标和最低标以后的算术平均值作为评标的基准价，以基准价下浮一定百分比来控制判断某个报价是否属于合理最低价的方式来评定商务标的。但是，这个经验估算办法只是在推行无标底招标和合理最低价中标过程中的权宜之计，并不能适应我国加入WTO以后的新形势。这个基准价看起来既公开又公平，却缺乏科学性，其中的主要问题就是现行的计价方式难以体现各个企业的实际水平、报价缺乏真正的市场
竞争性，原因就是我国建筑业的造价管理系统至今仍执行着同一个定额标准：不管是量、价分离也好，搞企业自主确定材料价格也好，实质上企业报价仍是以现行预算定额为依据的。
无标底招标是一个完全市场化的模式，而按预算定额报价却是计划经济的产物，这就造成了市场经济的模式在计划经济的惯性轨道上运作的局面，给许多价格背离价值的不规范操作以可乘之机，引发了一系列不正常的现象：几家投标企业串通哄抬标价者有之；一个承包商同时使用几个国家一级建筑企业的名义去投标，自己与自己“竞争”的怪现象有之；盲目压价、中标之后单方毁约者有之；低价中标、高价结算者有之；如此等等，不一而足。这些现象的存在，使无标底招标的公正性与客观性有流于形式的危险；通过这样的无标底招标得来的最低价是否合理值得怀疑；期望通过无标底招标建立公平的竞争环境也就只能是一个美好的愿望了。
二、企业定额势在必行
任何产品的价格都要以价值为基础，而真实反映产品的制作成本是计算产品价值的必要条件，建筑产品也是如此。我们可以通过现行预算定额、取费标准及材料的市场价格来计算建筑产品的社会平均成本。现实的建筑市场却需要我们能正确地计算出建筑产品的个别成本，试问我们除了编制企业定额，还有什么更好的方法吗?
企业定额是一个企业自身的劳动生产率、成本降低率、机械利用率、管理费用节约率与主要材料进价水平的集中体现，也是企业采用先进工艺改变常规施工程序从而大大节约企业成本开支的独家秘方，属于企业的商业机密。如果我们在无标底投标中采用企业定额报价，那么，各家投标企业串通标价的现象就很难发生；一个承包商有再大的本领，也难以同时以几个企业的名义出面进行投标，自己与自己“竞争”的怪现象可望得到抑制。
企业定额在考虑了施工的实际成本之外又必然要考虑企业投入再生产的资金来源，积累企业自我发展的能力。如果一个企业的定额不把自身发展的必要条件考虑在内，则无异于慢性自杀。因此，我们可以说，根据企业定额编制出来的报价才是一个企业完成某项工程任务的成本底线。以不低于成本底线的价格中标，期望承包商能保质保量地完成施工任务就有了经济上的保证。企业定额在招标投标过程中的作用如何?鲁布革工程招投标实践是具有榜样性的：据我所知，该工程有八个国家的承包商参加投标，日本大成公司以低于基准价43％的报价中标。这样大幅度的价格差异必然引起评标小组高度重视与严格审核，结果是该公司的企业定额水平和先进的施工方法说服了评标小组，证明了他们的投标报价是科学合理的。他们的企业定额不但在工料消耗与节约管理费用开支上低于国际社会平均水平，而且把采用先进工艺也作为提高企业定额水平的重要组成部分，这就与常规施工的工程费用拉开了较
大的距离，不但大大降低了企业的成本支出，并且更好地保证了工程的施工质量。鲁布革工程在合理的最低价中标的同时，优质地完成了合同规定的施工任务的成功经验，与浙江常山某宿舍楼因盲目压低造价至使最终楼毁人亡的惨剧形成了鲜明的对照。说明了盲目压价只会使工程质量低劣，后患无穷；而根据企业定额编制的合理低价才是“能够满足招标文件的实质性要求”的科学报价。
竞争激烈的建筑市场需要一个规范的行之有效的办法来控制工程的投标造价、期望有—一个明确的标准来判别某个中标价格是否真正反映了企业个别成本与社会平均成本的价格差异，、而企业定额正是完成上述任务的有效工具，是计算建筑产品的企业个别成本的
依据和判别某个报价是否低于企业成本底线的明确标志。
三、编制企业定额的可能性
从企业方面来看；我们有相当数量的国营和集体施工企业早在80年代就在施工管理中对工程实行了两算对比，即施工预算与施工图预算对比。施工图预算，大家都知道就是根据现行的预算定额和计费标准结合材料市场价编制的项目工程造价；所谓施工预算，是根据企业内部的工料机消耗标准，在事先编制成本控制价，作为项目成本管理的依据，其实就是企业内部定额的雏型；这个施工预算在事后还要接受实际成本核算的检验，来总结和改进施工预算与实际施工成本的符合程度。比如笔者曾经任职的某建筑工程公司就曾经作为工程两算对比管理的先进代表名列全国先进集体建筑企业行列。当时企业内部的单位人工消耗量，水泥木材等主要材料消耗量都比定额消耗量要低xx％，企业根据内部成本消耗标准对栋号实行“六定六包”，把工期、质量、安全、文明、成本降低率及施工管理与工班的经济效益密切结合。实行栋号承包的上班不但能保质保量完成施工任务，还常常有一定的超产奖金可以享受。只是由于当时的招标投标强调标底的法定作用，用不着将企业的成本水平与投标报价相结合，因而也没有将企业内部核算管理的相关资料提高到企业定额的高度上来认识罢了。像这一类企业，只要整理一下内部核算的历史资料，结合企业当前采用的新工艺、新技术等降低成本的因素，加上经过反复测算的企业的财务、管理费用率就可以编制出企业的内部工料消耗指标和企业管理费用标准，即企业定额。
当然，由于种种原因，我们还有一部分施工企业缺乏类似的资料积累，不过在实际施工过程中，每个项目经理都对本项目的成本开支心知肚明。我们所要做的，就是集思广益，从现在开始注意整理和积累资料编制企业的工料机消耗标准，测算财务管理费用开支率，为编制企业定额作些准备也是完全可以办到的。从国家方面来说，建设部定额司对编制定额有长期的实践和丰富的经验，据说我国对预算定额子目的细分、定额范围的广度与深度都颇得国际同行的首肯。由行业牵头，对企业定额的编制作一些专业性和技术性的指导应该不成问题。
四、企业定额应用子评标的可能性
由于成本组成的复杂性，评标机构要对每个投标方提供的资料作逐项核对较难实现，但我们可以对最低标的投标报价作重点的审查，看看他的降价理由是否充分，如果没有企业个别成本低于社会平均成本的确实依据———企业的工料机消耗标准与先进的施工组织设计，就很难有说服力。这就是企业定额在评标中的有用之处。
有专家建议仍然运用”系数””指标”评标的办法，尽管这个办法也有其可行性。但是，这个系数和指标是怎么来的呢?当然是要通过大量的社会调查，积累不同类型的建筑产品中有效反映个别成本(即企业成本)与社会成本差异率的资料，而建筑产品的企业成本的编制依据仍然是企业定额。所以，这个”指标系数法”实际上还是离不开企业定额。而且，系数和指数的产生有一个从实践到理论再由理论到实践的过程。面对日新月异的建筑设计、千变万
化的建筑技术、层出不穷的新型建筑材料和大量涌入的国际承包商队伍，系数控制评标有其时效上的滞后性和内容上的局限性。而企业定额是可以随时更新，随时调整的。比之系数控制，企业定额在时效上和灵活性上仍有较大的优势。
所以，尽快建立企业定额的编制机制，让生产者能够成为真正的定价者，使投标报价真正具有市场竞争性，以适应日趋成熟的无标底招标和不断开放的市场环境，是加入WTO的新形势赋予我们一项新的任务。
以上只是笔者粗浅的想法，在此抛砖引玉，以期引起专家学者和行业同仁的进一步探讨和研究。
(作者单位：浙江八达建设集团公司)
建设工程招标投标过程中责任的法律性质分析
何红锋 汤炀
在我国建设工程领域，随着法律制度的不断完善，招标投标己变得非常普遍，招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上。但是在招标投标过程中，关于招标人与投标人各自行为责任的法律性质，目前尚无定论。我们拟从招标、投标、中标三个阶段分别加以阐述。
一、招标过程中的责任性质
对于招标的法律责任目前尚缺乏学理分析。但招标投标中存在的问题是现实的：如果由于招标人自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否应当赔偿损失?世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定：招标人“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。”①我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿责任。例如，水利部发布的《水利工程建设项目招标投标管理规定》第55条规定：“由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签定合同)，招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。”
我们认为招标人无须为自己的招标行为承担赔偿责任。根据《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”由此可知，招标行为属于要约邀请。根据合同法原理，发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。②对于招标而言，招标人无法
保证投标人中标，招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段，我们认为在此期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。
在招标阶段，合同当然尚未成立，当事人不可能承担违约责任。但有些人认为招标人应承担缔约过失责任，这是招标人应当承担违约责任的理论根据。我们认为，缔约过失责任的承担有严格的法律规定，因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中，严格地讲，要约邀请并不是合同订立的过程，只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此，缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即：只有在要约发出后，合同成立前，当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因此，也就不存在缔约过失的问题。
在建设项目的招标投标中，要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍：第一，缺乏法律依据。实际上，《水利工程建设项目招标投标管理规定》是将投标保证金视为法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的解释》，第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或
者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”显然，人民法院不允许对当事人没有使用“定金”一词的资金按照定金处理。而且，《水利工程建设项目招标投标管理规定》使要约邀请与要约似乎也不存在什么责任区别了。第二，在实践中无法操作。从合同的角度看，“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛，无法准确进行界定。例如，标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标，投标人经常会超过上百家，随着我国建筑业的不断规范，就同一项目竞标的投标人也会日益增多，若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金，这一风险是招标人无法承受的。
二、投标行为的责任性质
投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在建设工程领域中，对投标人投标行为的约束尚不规范，在具体投标过程中，为了获取中标，经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报王程价款与工期目标的现象，投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工，项目结束时，各项目标也均未达到，给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确，因此，对投标行为的责任性质进行分析十分必要。
要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为，投标人提交的投标文件具备以下两点条件：第一，内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体，但却是对招标文件的实质性响应，并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均作出了详尽的陈述。第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个项目的施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。而这两点恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件，因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理，在投标过程中，招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回，招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质，我们认为应属于缔约过失责任。缔约过失责任一直是立法及学术上讨论的一个重要问题。
缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。①先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。根据《合同法》第15条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，缔约过失也只能在此阶段产生。在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，不需承担法律责任；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。所以，招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。②其
赔偿范围也主]要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
三、发出中标通知书后的责任性质
在我国目前的招标投标领域中，定标行为的责任性质并不明确，许多建设项目在发出中标通知书以后，招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，还有一些中标人放弃中标项目，但却均得不到任何制裁，而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益，因此，应对发出中标通知书的行为进一步剖析，以明确其责任性质。
由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点：一是发信主义，认为承诺一经发出即生效；另一
种是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据《合同法》规定，我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，
招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。因此，就产生了法律之间的；中突。对于这一点，有些同志认为，在定标过程中，如果采用到达主义的规则，则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况，而此时
招标人便丧失了对中标人的约束权。因此，为了避免出现这种情况，《招标投标法》采取的是发信主义，即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。③我们认为，《合同法》为普通法，《招标投标法》为特别法，根据特别法优于普通法的原则，这种规定也是行之有据的。中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，也是一个非常值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任的方式只限于赔偿责任，不包括其他责任形式，而违约责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式，而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际
损失和可得利益的损失。这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。
持违约责任观点的依据是：中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。①持缔约过失责任的依据是：一般情况下，合同于承诺生效时成立，但根据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”而且《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”由此可知，在招标投标过程中，中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着合同的成立，只有在招标人与
中标人签定书面合同后，合同方成立。因此，在双方当事人签定合同之前，合同尚未成立。既然合同尚未成立，那么也就谈不上违约责任，根据缔约过失责任的发生条件，在发出中标通知书后签定合同之前的期间内，招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失责任而非违约责任。
我们认为中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于建设工程合同成立的时间，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。②我国《合同法》采证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。
(作者地址：南开大学法政学院)
