张 玉
我国的建筑在前些年的计划体制中，一直遵循的是本国制定的标准施工合同。但随着中国的改革开放，有很多的优秀施工队伍走出国门，到中东、东南亚，乃至欧美等世界各地开展建筑业务。而这些国家，根据当地的规定，亦遵守相应的法规及合同条款。同时，相当数量的外国投资者纷纷涌入国内，兴建建设项目，发包相应部分给我国的施工单位。他们遵循的，也往往是国际上的合同条款。
国际工程是一种国际经济技术合作形式，它具有极强的综合性，需要涉及多种法律关系，如设计承包法律关系、施工承包法律关系、物资采购法律关系、保险法律关系等，因而，在建设过程中，经济和法律关系具有多元性。除此以外，国际工程往往具有较大的规模和较复杂的技术要求，因而其建设过程也往往较长。另外，国际工程的性质决定了工程建设必须是连续和渐进的，其中断或临时中断都会给工程建设带来很大的损失。以上特点决定了国际工程具有极大的风险性，与工程建设有关的任何一个国家的政策、法律的，汇率的浮动，政局的动荡都将给工程建设带来损害。
面对国际工程为我们带来的丰厚的利润回报，日益激烈的建筑承包市场，以及相当多的教训，我们应当开始积极地研究国际工程，努力避免不必要的损失。其中，研究的一个重要的部分即是双方订立的工程承包合同。它对各方的权力义务关系，如业主对工程质量、进度、投资的要求，承包商进行工程建设的依据、进度款的支付及程序、违约及索赔规定、竣工验收、监理工程师权力与职责等施工中遇到的大部分问题均做出相对公正的规定。
目前，国际上较有影响的工程承包合同有国际咨询工程师联合会（FIDIC）、英国土木工程师协会（Institution of Civil Engineers，ICE）、美国建筑师协会（The American Institute of Architects，AIA）等组织编写的合同条件。其中影响较大，也是较为常用的是FIDIC合同条件。
FIDIC即国际咨询工程师联合会。它已拥有五十多个代表不同国家和地区的咨询工程师专业团体会员国，中国工程咨询协会代表我国于1996年10月加入了该组织。FIDIC合同条件在世界上不仅为FIDIC成员国采用，世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构的招标采购样本也常常采用。FIDIC编制了许多的标准合同条件，西方是以FIDIC土木工程施工合同条件（下文简称“FIDIC合同条件”）为依据进行探讨的。
FIDIC合同条件由通过合同条件和专用合同两部分构成。其中，通用条件是固定不变的，工程项目只要是属于土木工程施工，均可适用。通用条件共分为25大项，计72条，194款。25大项分为：定义与解释；工程师及工程师代表；转让与分包；合同文件；一般义务；劳务；材料；工程设备和工艺；暂时停工；开工和误期；变更、增减和省略；索赔序；承包商的设备、临时工程和材料；计量；暂定金额；指定的分包商；证书与支付；补救措施；特殊风险；解除履约合同；争端解决；通知；业主的违约；费用和法规的变更；货币与汇率；补充条款。专用条件是具体到某一工程项目的特点和所在地区情况，对通用条件进一步明确、补充和必要变动而产生的。
FIDIC合同条件注重业主、承包商、监理工程师三方的关系协调，强调监理工程师在项目管理中的作用。其宗旨是“承包商以工作得到报酬，业主付款获得工程”（The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for）。即FIDIC合同条件的原则是：作为签约的双方当事人，业主与承包商在合同中的法律地位是平等的，双方进行的是造价交换，一方不能无价强占另一方的利益或服务。
以下就是FIDIC合同条件的主要特殊进行分析。
一、业主、承包商及监理工程师的职责范围及对造价的影响
（一）业主
业主是签订合同，指定承包商及指定分包商的最终决定者，是按合同规定时间向承包商付款的主要承担人。承包商选择的分包人必须经业主同意，并未经许可不得将合同部分转让。在承包商违约时，业主有权要求承包商补救，不必另付款项，若承包商未能做到，业主有权雇佣他人完成，费用由承包商支付。若承包商违约严重，业主有权终止合同。但业主应在合理时间内为承包商创造正常施工的必须条件，并承担不可抗力等非承包商原因造成的损失。
（二）工程师及工程师代表（即监理工作师）
工程师及工程师代表对工程质量、进度、费用和合同管理方面均具有控制和监督权力。在质量管理方面，他可对现场材料及设备进行检查和控制，对承包商的施工进行监督，对已完工程有确认或拒收，亦可批准分包商，并解雇承包商雇员。在进度管理方面，他有权批准承包商的进度计划，发出开工令、停工令及复工令，并控制施工进度。在费用管理方面，他有权确定变更及价格，批准使用暂定金额和计日工，并批准向承包商付款。在合同管理方面，他有权批准工程延期，发布工程变更令，颁发移交证书和缺陷责任证书，并对合同条款及争端做出决定。
（三）承包商
承包商有权得到符合合同规定的工程付款，提出索赔，并且对业主或监理工程师指定、选定或批准的某项工作的施工或材料设备供应者可以拒绝接受。如果业主违约，承包商有权终止和暂停合同。承包商应按合同规定的要求成合同范围内的工程；现场的安全、照管、清理、保护负责；对承包商设备投保，并以业主与承包商名义代业主投保工程队、第三方保险等，由业主支付保险费；保障业主免受人身或财产的损害。值得注意的是，承包商应执行工程师发布的指令，及时提交进度计划和现金流量估算。并在规定时间内提供符合要求的履约保函。
在本部分内容中，从承包商的角度出发，有以下几点需要考虑：
1、承包商应严格按照工程师发布的指令及设计进行施工和操作，对未能达到质量要求的项目，轻则返工，重则导致延期罚款、保留金被扣、赔偿项目损失，甚至名誉扫地。对超出规定的质量的项目，工程师只会按原规定支付款项，多支出部分是无收取的。
2、关于履约保函，在合同条件的专用条款中，一般会作出严格的规定。在报价中，也一般在开办费项目中特别列明，作为总造价的一部分。合同条件中规定的履约保函金额多在合同总价的5-20%之间，正常情况是10%，银行手续费一般为保函金额的1‰。履约保函的工程竣工，并修补了任何缺陷前，均是有效的。在缺陷责任证书签发日后14天内，可以退还。履约保函的开立，要冻结相应金额的款项或授信额度，从企业整体资金动作考虑，有一定的机会成本存在。因而，在与业主方谈判时，尽量争取较少的金额及较短的时间，是造价谈判的一个要点。
3、关于保险，承包商可代为办理投保的相应手续，但业主是保险费的支付者。不论什么理由，业主未能按时全部支付承包商的保险费，致使承包商无法指示保险公司令保险单即时生效，就以利于合同违约。即使承包商提前的保险提前的保险单尚未达到合同要求，业主没有就此起诉承包商违约，没按合同规定及时采取措施保护自身利益，当发生风险事件而需要提取保险，但由于当初保险单的缺陷而得不到支付的，业主不能因自身的失误（即没有投保）而指责承包商违约，也就无权要求承包商承担相应的赔偿责任。
二、费用管理的条款
（一）工程计量
招标文件中，应列出工程量清单，显示各分项工程的名称、数量及单位，单价和合价由投标人填写。工程量的计算，在规范和工程量清单中加以规定和说明。
在投标过程中，一定要清楚将每个分项的计量规定，及所包含的工作内容，单价的准确性于此。而且，FIDIC合同条件是固定单价合同，单价一旦报出，一般不能变动。而清单中的工程量，是根据实际情况的批准数量。因此在报价中，要着重注意的是分项工作内容，而较看轻工程量本身。
（二）工程款项的结算与支付
1、现金流量的估算
FIDIC合同条件规定，中标通知书发出后，在合同规定时间内，承包商应按季度向工程师提交根据合同有权得到的现金流量估算，以供参考。如工程师要求，承包商还应相应提供修订的估算。但即使工程师批准了估算，承包商的责任也是不能解除的。
承包商应及时提交进度计划及现金流量估算。工程项目的进展，在很大程度上依靠资金的筹措。承包商如果未能及时提交，相应造成的对施工进度的影响及收回款项的要求，将因承包商本身的责任，而被迫由承包商承担或不能申张。
2、中期付款的结算及支付
中期付款是根据合同规定时间，由承包商提交的。工程师接到结算报表后，应在28天内审核承包商报表中款项内容的合理性和计算准确性，如果对某项工作执行情况不满，可进行删减，并按合同规定和扣除应扣款项，填写支付证书，并向业主报送应付的本次结算款额和可支付项目。
一般应扣款项包括以前支付的预付款（如开办费等），按合同规定计算的保留金及承包商到期应付给业主的其他金额。如果最后计算的应支付的金额少于合同规定的临时支付证书最少金额时，工程师有权将之并入下期付款。另外，他也有权对以前签发的证书进行修正。
3、暂定金额的规定
承包合同中，对工程中某些部分的施工，或提供货物、材料、设备、服务，或不可预见费用，业主均可先指定一定数量的金额，并作为造价的一部分。它主要是由于项目内容或是否实施待定或对指定分包商的付款造成的。
报价时，承包商不能修改此类金额，非经业主批准，也一般不实施此类工作。只是在工程量清单中，此类项目的下方，往往是承包商的配合费用，这是造价应着重考虑的内容。应当从实际出发，不能仅凭暂定金额乘以固定的管理费用收取，因为该暂定金额多是不准确的。关于材料、货物、设备等的暂定金额配合费用，可按具体工作内容分析，对于分包等项目，可注明收取的配合费率，而不直接报出具体金额。
4、保留金
保留金相当于我国的工程尾款，一般在投标书附件中，规定了具体比例。在每次中期付款时，工程师均从工程结算款中按比例进行扣除。保留金的比例多为合同金额的5%，平时，按时，按中期付款结算款的7%-10%扣除，直至扣款总额达到总金额的5%为止。
在颁发整个工程移交证书时，根据工程师内容所占合同工程比例相应的保留金的一半；当工程缺陷责任期满时，根据工程师出具的缺陷责任证书，承包商可获得剩余部分的保留金，但应在工程浦的所有部分的缺陷责任期满时，承包商才可获取此项款额。移交证书是在工程通过合同规定的竣工验收时，由于工程师签发的。缺陷责任期从移交证书的工程竣工日期开始计算，根据合同附件的规定计算得到。但缺陷责任证书是最后签发的移交证书是最后签发的移交证书的缺陷责任期满后，才可颁发的。一个工程只能签发一个缺陷责任证书。而缺陷责任证书是承包商取得剩余部分保留金的先决条件。
5、竣工报表及支付
承包商在整个工程移交证书日后84天内，应向工程师提交竣工报表，其中详细列明合同规定所有工作的最终价值及变更等应进一步支付的款项。工程师根据竣工图对工程师进行详细核算，对支付项目认真审核后，确定工程竣工报表的支付金额，上报业主批准支付。
想要及时收到款项，承包商应及早准备，将竣工报表报出时间尽量缩短。
6、最终报表与最终支付证书
在颁发缺陷责任证书后56天，承包商向工程师提交最终报表，上面列明至缺陷责任证书日止所有要求的款项，经工程师审核后，出具最终支付证书，于接到之日始28天内报送给业主。
由于最终报表的特性，承包商在递交后，即已无权向业主索赔，工程的付款则最终被确定。
7、承包商对指定分包商的支付
指定分包商的工程款，是由承包商支付的。承包商在获得业主给付的相应指定分包款后，扣除规定的应得款项及保留金后，将剩余款项及时支付给分包商。如果承包商恶意扣留了该款项，业主可以冲帐方式从应付给承包商的任何款项中将该金额扣除。
作为承包商 ，可以在合理时间内滞留指定分包商的工程款，但时间不能过长，否则会使业主造成误解，而款项亦最终被扣除。这一时间的掌握，要根据具体工程情况，与分包商的关系及资金宽紧度等加以定夺。
（三）有关工程变更和单价调整时结算与支付的规定
1、对工程变更项目的单价，如果该项目在工程量清单中有相同的项目上，则采用工程量清单中的费率和单价；费中可以量清单中有类似的项目，则参照工程量清单中的费率和单价，加以合理的变更确定；如果该项目在工程量清单中没有适当的项目，则由工程师和承包商商定一个合适的费率及单价。当然，不论何种情况，变更项目的费率和单价均由工程师确定。
2、一般情况下，只要某项变更涉及的未超过合同总价的2%，以及在该项目下实施的实际工程量变化在工程量清单上所列数量的25%以内，合同内所规定的费率和单价不应考虑变动。
3、如果整个变更金额超过合同总价（不包括暂定金额、计时工费用和价格调整）的15%，经工程师与业主和承包商协商后，对合同总价进行变更。相应的承包商现场费用、管理费用、利润等均应作相应的变动。
（四）索赔及争端规定
国际工程中，承包商一定要做到：注重项目进度，强化质量意识，狠抓安全至上，突出成本控制，创立市场信誉。承包商只要履约就必须得到应有的工程，而业主在付款后要拿到应得的工程，双方都不可以任何借口违背该协议。业主通过编制严密的合约文件，对承包商进行制约，承包商基本上处于受管制的一方。但是，有经验的承包商并非对此就完全束手无策。在接受愈来愈严限制的同时，承包商应通过全面消化内容，抓住每一个可利用的细节，区分合同责任和工作范围，以努力改善自己的受雇地位，并积极谋求经济效益。如果一方不提供应有的使用，违反了合同义务，导致合同无法执行下去，则受损方可以提出索赔。
索赔事件发生后，承包商必须在28天内，将其要求索赔通知报送给工程师，同时将一份副本交业主。工程师在获得索赔证明后，对可以接受的索赔事件确定最终索赔金额，并将已确定的金额纳入临时付款。
值得注意的是，承包商一定要按索赔程序进行，如果违反索赔程序，则有权得到的付款将不超过工程师或仲裁人员通过同期记录核实估价的索赔总额。
索赔程序主要是：
1、索赔事件发生后，承包商于28天内发出索赔通知给工程师及业主；
2、自索赔事件发生后做好同期记录；
3、承包商于索赔通知发出后28天内，或工程师同意其他便是时间提供索赔证明；项大中被要求，还应在一定时间内提出阶段的详细情况听报告。在索赔事件产生的影响结束28天内，承包商应向工程师提交一份最终详细报告。
4、工程师对索赔事件审批后，向业主提出申请，即可付款。
若是遇到争端，承包商在合同被否认或终止前，应继续施工。争端承包商在被否认或终止前，应继续施工。争端事宜要以局面开工提交给工程师，副本提交给另一方。工程师在收到相关文件的84天内，决定通知业主和承包商。决定70天内如无异议，即行生效，业主与承包商均应无条件执行。
三、其他应注意的问题
根据工程的具体情况，合同可规定，对地方税收、关税和应付款项等，任何豁免均不允许。但有时，承包商可根据合同得到补偿，或者在驻留工程所在国时，豁免期有关合同的营业税、所得税，豁免承包商的国外人员的所得税。
如果业主是政府或公共当局，可在招标文中明确提出，关税和其他类似征收款项可作为例外情况不包括在合同价格之内，以便速效机构提供的资金只直接用于项目。
在确定人工价格时，要考虑节假日及宗教习惯及其他习俗。工资标准及遵守的劳动条件应不低于其从事工作地区同类商业和工业现行的标准和条件。在无当地固定标准可参考的情况下，则应不低于其他业主在与工程相似的环境下所付的一般工资标准及遵守的劳动条件。除此之外，还应考虑相应保险情况。
在施工赔偿可能的情况中，误期损失赔偿费是重要的一部分。由于误期损失赔偿费是以误期天数计算的，而且误期原有施工、意外、管理、资金、材料等复杂的原因造成的，控制起来异常困难。因此，需要一定的技巧。要避免这项赔偿，要从施工进度、技术支持、材料设备订购、进场、入库、设计图纸、管理措施等方面一一加以控制。
笔者所在公司长期从事涉外工程承包，其中多个项目使用的均为FIDIC合同条件整理和总结后，在实际工作中琢磨出的一些不成熟的看法。在此一一列出，不到之处，请各位指正。希望它对遇到FIDIC合同条件的同志提供一些方便。
