金友钊
1984年9月国务院发布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，其中提出了要“大力推行工程投标承包制度”、“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。随着改革的不断深入发展，以及各级政府、领导对招标投标工作的关心和支持，我国建设工程招标发包的比例不断提高，也初步建立了公开、公平、公正的市场竞争体系。但由于我国的市场经济体系还未真正形成，法律法规也不够成熟和完善，招标投标这种交易方式作为市场经济的产物，在实际操作当中存在很多问题，而且很多问题是由于我们管理机构的人员对法律法规的理解不对，在执行相关的规定时出现偏差等原因造成的。本文就建设工程招标投标实务工作中存在的几个主要问题进行探讨：
一、关于招标范围
《招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标”，第一款：“大型基础设施、仅用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；所谓基础设施，是指为国民经济各行业发展提供基础性服务的铁路、公路、港口、机场、通讯等设施共用事业是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等行业；这些项目的建设质量都关系到公众的安全和社会公共利益，因此，为了利用招标投标制度在保证项目建设质量方面的重要作用，本款规定，不论其资金来源如何都必须依法进行招标投标。第二款：“全部或部分使用国有资金或国家融资的项目”，国家的资金来自于各项税收和政府收费，国家、有效地使用，涉及全体纳税人和全社会成员的共同利益，因此，这些项目的采购，必须进行招标投标。第三款：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”；国际金融组织和外国政府贷款，通常是由我国有关部门作为对外借款的“窗口”单位，由国家实行统借统还，或者是由国家财政承揽还款担保责任，因此，实际上这类贷款已成为广义的国有资金的一部分，与国有资金投资的项目一样应依法进行招标投标。同时针对这一款，《招标投标法》第67条又规定：如果贷款方、援助方对采购方式和招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可适用其规定，而不适用本法；但其规定违背我国社会公共利益的除外。以上这些就是现在我国必须进行招标投标采购的范围，包括这些项目的勘察、设计、施工、监理以及与项目有关的重要设备、材料等五个方面的采购，都必须依法进行招标投标。而目前在招标投标的实际工作中主要是进行项目的施工招标，部分项目的监理和极个别的设计进行了招标，而大多数项目的勘察、设计、监理、设备材料等，建设单位基本上是不招标的，采取议标或者直接发包的方式。严格地说，从《招标投标法》实施之日起，建设项目的勘察、设计、施工、监理及与项目有关的重要设备材料这五个方面都必须进行招标投标（规模限额以下的除外），不招标投标就是违法，目前的现状是建设单位只进行施工方面的招标投标，其他方面均不招标；我们明知其违法，却又没有很好的制约手段。
在我们的实际工作中如果通途样的规定：（1）必须有勘察招标的中标通知书及合同才能够进行设计的招标；（2）必须有勘察、设计招标的中标通知书及合同才能够进行监理的招标；（3）必须有勘察、设计、监理招标的中标通知书及合同才能够进行施工的招标；（4）必须有勘察设计、监理、施工招标的中标通知书及合同才能够输施工许可证。那么，我想念，通过我们的努力工作和大力宣传，建设项目的勘察、设计、监理以及设备材料的招标，就会像现在的施工招标一样，全部纳入依法招标的轨道，从而使建设项目的每一个方面都依法进行招标投标。当然这可能会有一个过程，但我们应该朝这一方面去努力。
二、招标公德的内容及投标报名
向社会发布招标公告是国际招标投标中的一种常用作法，《招标投标法》正是为了与国际接轨而在第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊，信息网或其他媒介发布”，同时规定了“招标公告应当载明招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获得招标文件的办法等事项”。
建设部89号令第十四条也作出了同样的规定，值得注意的是，招标公告是招标人或招标委托代理机构起草发布的，招标公告的内容只要符合法规规定，是不需要送招投标管理机构或交易中心则直接在国家指定的报刊、信息网或其他媒介上发布的，任何单位和个人都不能强制招标人或代理机构，违背招标人意愿规定招标公告的内容。但在实际工作中，我们发现许多地方的招投标管理机构或交易中心，要求投标人发布招标公告前要送其审查，并且审查时要求招标公告的内容要按其规定格式填写，比如在招标人送审的招标公告中标示或强制招标人加上“投标报名地点在其交易中心”、“招标报名时投标人须拾投标人资质证书原件及复印件”等。为什么招投标管理机构或交易中心“审查”招标公告时要求招标人必须加上这些法律法规没有规定的内容呢？无非两个字：“权”和“利”。投标报名时，投标人需提供资质证书及营业执照原件由交易中心审查检验，不带原件者不得报名（并以这是招标人的招标公告上的要求为借口），此所谓“权”；同时，由交易中心收取投标人的“报名费”，此所谓“利”。应该说在招标投标的整个活动中，是没有“投标报名”这一环节的，投标人无须将其“营业执照”、“资质证书”交由招投标管理机构或交易中心检验，投标人只须按招标公告所载明的时间和地点去领取资格预审文件，由招标人审查其投标资格。“投标报名”是建设工程招标投标工作多年以来形成的一种习惯，是与国际接轨不相适应的一种陋习，也是一些管理机构或交易中心获取“权”和“利”的一种手段。
国际上的通常作法与《招标投标法》规定的一样，在招标公告上载明“获取资格预审文件的时间和地点”。建设部招标投标示范文本中，招标公告的示范文本内容同样也没有“投标报名”的内容，保有“获取资格预审时间和地点”的内容。我国已加入世贸组织，各项工作和法律法规也逐步与国际接轨，我们应该尽快理解法律法规所作规定的意义所在，改掉过去的一些陋习，使我们的工作尽快与国际接轨，加快WTO的进程。
三、关于资格预审和确定入围投标队伍
《招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人资格条件有规定的依照其规定”。对潜在投标人进行资格预审的内容主要有两个方面：一是审查投标人的投标合法性，包括投标人是否正式注册的法人或其他组织：是否具有独立签约的能力；是否处于正常的经营状态等。二是审查投标人的能力、主要包括：1、投标人概况（名称、依据、电话、资本和经营等级以及近几年的财务状况）；2、投标人的经验与信誉（是否圆满完成过与招标项目在类型、规模、结构、复杂程度及施工方法等方面相似的项目），以往履约的情况等；3、投标人的财务能力及其资产负债情况；4、投标人的人员配备能力，主要是对承担招标项目的项目经理等主要人员的学历、管理经验进行审查。
通过以上两个方面的审查，招标人可以达到两个目的：1、投标人是否具备实施招标项目的能力；2、筛选最具竞争性的投标人参加投标，减少毫不相干工作量。我们应当注意对投标人进行资格审查是法律赋予招标人的一项重要权利。在全国人大法工委关于本条的释义中曾经三次提到了“审查投标人的投标资格是招标人的一项权利”。因此任何单位和个人（包括招标投标管理机构和交易中心）都没有权利干涉招标人对投标人的资格审查活动。由于资格审查的结果直接导致潜在投标人中标权利的丧失与否，如果招标人滥用这一权利，将会直接分割潜在投标人的合法利益，影响招标投标的公正性。为此《招标投标法》第十八条还规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”。
对于施工招标来说，应当按照建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十七条之规定：“在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人”。有的地方，有关监督管理部门强制为招标人对投标申请人进行资格审查，强制规定招标人如何选择投标入围队伍，理由是招标人不懂或怕招标人暗箱操作、排斥和限制潜在投标人等，理由冠冕堂皇，实际上是在违法，是“权”和“利”的因素在作怪，监督管理部门应该监督的是招标人的招标投标活动是否符合法律法规规定，如果不符合，应该即时指出和纠正，而不是越俎代疱去行使法律赋予招标人的权利。招标人不懂或没有自行招标能力的，可以委托招标代理机构，至于招标人要暗箱操作，要排斥和限制潜在投标人，那是招标人违法，由招标人承揽法律责任。因此，对于建设工程施工招标来说，有监督管理部门只监督招标人确定的入围投标人是否资格预审合格，数量是否少于7家就可以了，至少招标人怎样进行资格预审，又怎样确定入围队伍，那是招标人自己的事情，任何单位和个人都不得干预。
四、关于评标的评标标准和方法
有的地方监督管理机构或交易中心，总想制定一套建设项目的评标办法，来规范招标投标行为，出发点无疑是好的，但他们忽略了非常重要的一个问题，这样做违背了法律的法规的基本宗旨，即在法律法规允许的范围内当事人自主的原则，同时由于每一个建设项目的具体情况都不一样，采取什么评标方法完全是招标人自己的事，监督管理部门不能去规定招标人必须采取体积评标方法，而只能监督其秤标方法是否公平全速，是否符合法律法规规定，因此我们的管理部门应该加大学习和宣传的力度，增强招标投标业务方面的培训，让更多的招标人、投标人、中介机构，学习和了解法律法规的内涵，更多的掌握招标实务工作中的具体办法。下面简要说明一下法律法规规定的两类评标方法：（以施工招标为例）
（一）综合评估法，是指对投标文件提出的工程质量，施工工期，投标价格，施工组织设计或方案，投标人项目经理业绩等能否最大限度满足招标文件规定的各项综合评价指标，并进行评审和比较，最终确定中标候选人的排序，这类方法可采取综合评议或综合打分的方式，根据各项综合评价内容权重取舍的不同，可以有很多种方式（包括标底的确定方法不同，都会带来很多种不同的评标方法），因此，监督管理部门无法作出具体的评标办法去适应每一个招标项目，只能是当招标文件载明的评标办法的各项综合评价内容之权重和指标不合理或出现错误时，有权指出并予以纠正，而不能去规定招标人必须如何做。
（二）评标价法，是指能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低（但投标价格低于成本的除外）为中标人。采用这种方式应当注意以下几个问题：1、投标文件必须作出实质性响应，满足招标文件规定的技术要求和标准；2、根据招标文件中规定的价格调整方法，对所有投标的投标报价及投标文件中规定的评标文件规定的技术要求和标准；3、不再对投标文件的技术部分进行价格测算，仅以商务部分测算的调整值进行比较；4、经评审的最低投标价的投标为中标人。因此，最低的投标报价的投标人并不一定是中标人。
五、关于投标保证金和覆约保证金
投标保证金是所有投标人按照招标文件的要求，以投标保函或者投标保证金的方式，随投标文件一起提交给招标人的一种投标担保。89号令第27条规定：“投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元”。在实际的招标实务工作中，我们经常遇到这样的情况，招标人或代理机构在发出招标文件的同时，强制所有投标人提交投标保证金，如果投标人因其他原因招标的活动，则以其违约为由，没收其投标保证金，其实这是没有法律法规依据，也是毫无道理的做法，主要是招标人或招标代理机构，没有弄清投标保证金的准确含义造成的。
投标保证金是在投标截止时间前，随同投标文件一起提交给招标人的，因此，投标保证的约束的是开标后投标人的行为。在投标截止时间以前，投标人的任何行为都可以自主决定而不构成投标人违约。比如投标人申请资格预审后不递交资格预审文件，资格预审合格入围参加投标而不购买招标文件；购买招标文件后不参与投标；递交投标文件后在投标截止时间以前以书面的形式要求撤回投标书或更改其内容等均不能视为投标人违约。
只有以下五种情况可视为投票人违约而没收其投标保证金：1、投标截止日期后要求撤标；2、开标日后坚持要求对投标文件做实质性修改；3、对经评标委员会修定后的报价计算错误拒绝签字确认；4、接到中标通知书后拒绝签定合同；5、中标后不在招标文件规定的时间内向招标人提供履约担保。
招标投标活动是利用市场经济规律和竞争机制形成合同的过程，随着我国加入WTO后与国际接轨所面临的形势，对招标投标活动的规范化和工程项目建设的各方主体提出了更高的要求，因此，工程项目建设各方主体的有关人员，以及有关监督管理部门都应当认真学习和宣传相关的法律法规，深刻了解法规规定的招标方法和评标办法，使我国建设工程项目的招投标活动能够遵循“公开、公平、公正和诚实信用”的原则，尽快与国际接轨并纳入法制化和规范化轨道，真正做到“有法可依”、“违法必究”、“执法必严”，这是我们每一个招投标从业人员的责任和义务。
作者单位：贵州省建设厅
