FIDIC框架中解决纠纷的其它程序

发布者: 发布时间:2003/7/2 阅读:1002
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    当工程师依照FIDIC合同条件第67条做出的决定不能为其中一方所接受时,纠纷必然会出现,甚至在对工程师的作用提出异议的理由不足时,也会引起纠纷。
    

    
    然而,这些纠纷往往是在诉诸仲裁之前试图解决争端,并代替FIDIC条件中工程师的作用而提出的其它程序,它的成功的可能性不一定更大,只是多费时日,更鲜为人知的是,多花钱财。
    

    
    上述纠纷中的一部分,甚至在工程师尚未做出决定时就已经很清楚,工程师的决定对解决纠纷的希望很小,这时,取得工程师决定的程序意义也不大。
    

    
    在合同当事人对其合约条件有很大自由自行商定的法律制度下,可以根据不同情况选择不同的方法解决纠纷。广泛使用采用标准建筑施工合同的两个主要因素是:第一,经验证明它们的确为双方当事人发挥了很好的作用;第二,它们在实践使用得越多,双方当事人就越容易了解他们各自的义务并评价各自承担的风险和风险代价。经过不断的定期修改,标准条款就可以解决实际中可能出现并造成不能接受的后果的问题,至少可使其得到缓解。于是,FIDIC“红皮书”条件自1957年第一版起已进行三次修订。英国的土木工程师学会(ICE)条件,是FIDIC条件最初版本的基础,现已是第六版了。
    

    
    经常审查解决纠纷的办法(和合同其它条文)的另一个理由是,所有国家处理建设工程施工项目的办法一直各不相同。这在欧洲共同体内造成了很大影响,按照有欧共体法律基石之称的洛美条约的基本原则,物资、设备、人员和资金可以在成员国间自由流动。为实现自由流动的目标,必须根据公认原则说明那些直接阻碍贸易活动的理由,欧洲委员会正在积极地促进欧共体立法拆除上述壁垒。
    

    
    欧共体最有影响的援助计划是欧洲发展基金(EDF),这笔基金援助项目都在非洲、加勒比及太平洋地区洛美公约签约国。第四个洛美公约于1989年12月15日由欧共体及其成员国与69个非洲、加勒比和太平洋(ACP)国家共同签署,成立第七届欧洲发展基金,并于1991年上半年开始使用。据此,该发展基金将以赠款的形式提供为期十五年的79.95亿欧洲货币单位(约合55亿英镑)用于援助项目。EDF资助项目可以向基金会(由欧共体托管的欧洲投资银行EIB负责管理)申请一笔约为5.8亿英镑风险金支持,以及欧洲投资银行给予的约8.4亿英镑的贷款(贷款利率一般在5%~8%之间)。
    

    
    当EDF用于援助建设项目时,该基金用于有必要从欧共体国家聘请顾问工程师和承包商的项目上。在上一届(第6届)基金会中,法国公司和商行得到了基金20%以上的份额,是该基金中最大的一部分,比英国稍少但也很可观的数量到了德国手中。
    

    
    但受援方是具体的ACP国家时,欧共体国家的专业商行和公司的参与往往有利于历史上与该ACP有过长期联系的欧共体国家的公司,这些公司熟悉ACP国的习惯和办事程序。对于建设项目,该国所熟悉的合同标准格式很可能使历史上同该国联系多的那个欧共体国家,在竞投在该国建设的欧共体投资的项目时,享受不到公平的好处。
    

    
    1990年3月29日,ACP—EEC部长会议第3/90决议特别批准EDF投资项目工程施工供应和劳务合同的调解和仲裁规则。决议第一条规定,EDF投资项目根据合同条件要求通过调解或仲裁解决的合同纠纷,应根据决议附录五关于EDF项目合同调解和仲裁规则进行调解和仲裁。
    

    
    附录五的标题是:欧洲发展基金(EDF)投资项目合同调解和仲裁规则。规则的关键条文可归纳如下:
    

    
    (1)只有当ACP国家采用的所有内部调解均不奏效,或当一方当事人向另一方发出纠纷通知,而另一方并未采取积极步骤纠正和补救措施时,才可将纠纷提交仲裁。
    

    
    (2)在纠纷提交仲裁之前,一方当事人可以请投资机构出面做友好调解工作,或者根据这些规则以调停方式解决纠纷。在调解过程中,双方当事人可以协商请一位调解员,否则由三名调解员组成一个委员会负责调解。其中,由当事人双方各提名一位,再由这两位决定第三位调解员,并由第三人担任主席。
    

    
    (3)在调解中,要有几份详细时间表,安排纠纷陈述、送达对应答辩的事项以及举行听证。当事人可本人或由其指定代表出庭。如果纠纷得到解决,则将记录整理出来并由调解委员会成员和办事人签字,该记录对当事人双方均有约束力。如果未解决,则当事人可将纠纷提交仲裁。同样,要有详细条文规定一名或三名调解员的任命;对调解员的否决权利以及调解员的替换;仲裁的进行、语言、适用法律和仲裁规则;索赔、答辩及其它辩护陈述的送达;时间限制、证据、听证、专家、裁决的形式和大意以及执行方式。规则还涉及仲裁员酬金和仲裁费用。
    

    
    这些条文规定的大意是,当附录五适用时,不管当事人是否愿意,都将阻止他们在合同中限制工程师拥有为FIDIC第67条赋予的同样出决定的权力。
    

    
    近来,美国提出越来越流行的介于正式和非正式仲裁或裁决之间的“解决争端的其它方法”(ADR)建议。这些费用较低的处理纠纷机制无疑会影响在上述仲裁规则中列入调解条文。其具体内容超出了本文范围。但是这里可以说在仲裁每一种可能的形式中都需要任命一位独立而有专业知识的人员,其职责就是通过规定的程序咨询、由其帮助当事人解决纠纷。根据定义,这位中间人或调解人不会是工程师。
    

    
    FIDIC第四版67.2条款,过去要求在提交仲裁之前要“努力”友好协商解决分歧,现在不要求当事人选择ADR形式,但同样也不阻止选择。在ICE合同条件第六版中,根据ICE自己的规则,如果任何一方当事人要求仲裁,在提交仲裁通知之前,ADR是仲裁的先决条件,否则,ICE条件不包含友好协商解决纠纷的要求。在这两种条件中,ADR形式实际上是在工程师做出决定作用之外的一种补充,而不是取代,也是仲裁的一个先决条件。
    

    
    尽管ADR已成为写文章和做讲演者取之不尽且有成果的素材,但短短的时间记录不足以表明它将成为英国建筑业一种新的稳定的处理纠纷的程序。当将其做为工程师决定之后另外补充的程序时,只会削弱工程师做出决定的重要性。如让其取代工程师的决定,恐怕只会得到一个更差且费用更多的方案。更差,是因为调解人员不具备工地现场观察到的资料。为EDF资助项目规定的烦琐程序费用可能要昂贵得多,对于价值较小的纠纷甚至是不可行、不经济的。
    

    
    对于将来任何欧共体国家实施的建设项目,不论是私人项目还是公共项目,也不论是住宅还是商业项目,据传欧洲委员会将着手起草一份方案,旨在控制债务、投资担保和保险等问题,包括同开发商竣工和交工有关的规则。确定交工时间是必要的,因为施工至交工期间的债务问题是不同于交工之后的。而且,交工时间还标志此后所有索赔期限的开始。欧洲委员会提出这项方针的提案时,重要的是要考虑如果草案得以通过,就可能对合同的自由施加哪些限制,因此需要对现在使用的标准合同条件做哪些必要的改动,特别是在类似于FIDIC条件的合同条件中,对工程师的作用做哪些修改。希望这份方针草案不要采取EDF决定的思路,不要阻止欧共体国家建设项目合同的当事人同意工程师拥有为FIDIC第67条规定的类似做出决定的权力。尽管遭到了批评,它仍然是处理纠纷的有效程序,在建筑业界仍然得到了许多人的支持。 
    

    

    

    

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