尴尬的南辕北辙
1996年，建设部、国家计委、财政部等部委颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的文件，其中明确规定，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。一般认为，这就是建筑市场对垫资问题的“禁行令”。但自此以后的7年间，《通知》却一直面临着无法实践的尴尬。二十世纪90年代初，某大型建筑施工企业曾经就工程建设中的垫资施工问题作过一个统计：该公司的垫资工程按照项目个数计算为50％以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20％左右。近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个\"垫\"；垫到正负零零是客气的，垫到结构完工也不希奇。换言之，“垫资”问题没有因为“通知”出台被阻断，反而愈演愈烈了。
正所谓“上有政策下有对策”，不被管理者和执法者认可的垫资行为，在这几年的市场上确实十分“盛行”。而为了绕行“禁令”，施工方和建设方也绞尽了脑汁。最为常见的对策就是“阴阳合同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份无懈可击、用来掩人耳目的“阳”合同；私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资条款的“阴”合同。
应当承认，《通知》出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题。按当年的政策解释：垫资是市场混乱的根源，如果没有垫资，就不会存在工程拖欠款问题，没有拖欠款也就不会产生各种社会问题。因此，禁止垫资不仅可以解决拖欠款问题，更可以规范建筑市场。但现在看来，实际情况和当初的设想简直南辕北辙。
为什么“阳奉阴违”
为什么管制行为相对严厉的建筑市场会“阳奉阴违”地对待政府的这项禁令？
虽然，在司法实践中《通知》往往会成为法官判决垫资条款无效的依据，但《通知》的法律效力太低却是一个客观存在。按照最高人民法院1999年12月出台的关于适用《合同法》若干问题的司法解释，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《通知》是位列部门规章之下的规范性文件，不能成为否定合同效力的依据。这一点，毫无疑问会影响它的施行。
但这还不是最根本的原因。一些专家认为，制度设计的一个基本原则是必须符合市场经济的规律。《通知》虽然出于良好的愿望，但却与这个规律不一致。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的，由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包商而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定，从垫资行为的有效性看，它并不违反现行任何法律；比照我国其他经济领域，它也并非建筑市场独创。因此，有人甚至断言，即使《通知》有足够的法律强制性，也难以有效发挥作用。
垫资必致拖欠款？
应该看到，在目前的市场条件下，工程款拖欠现象依然十分严峻，并且很多情况下都与垫资问题连在一起，但是二者之间是否具有广泛的必然联系呢？
据上海中建律师事务所主任丁晓文律师介绍，在国外，垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至达到了100%，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常经营造成难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。从这些民营企业的情况看，他们都有一整套防范垫资演变为拖欠款的机制，所以他们可以大胆地垫资。但在部分国有企业中，情况就不一样了。由于企业负责人的利益和企业的利益是不相重合的，企业经营看重的是利润，但负责人看重的是业绩，追求的是自己在位时公司承建了多少个重点工程拿到什么奖，至于对垫出的大笔资金如何收回，却所思有限。在这种情况下，垫资必然产生拖欠款。
因此，丁律师还认为，政府从一开始就瞄错了靶子－－要真正解决拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程建设，垫资又有什么不可以呢？
《通知》将何去何从
一把菜刀，虽然可以用来杀人，但更重要的是用来切菜。如果为了防止凶杀而禁菜刀，显然是很可笑的。就垫资而言同样如此，政府真正要做的，是创造一个菜刀只能切菜——垫资只能用于工程建设的环境。
那么，被一纸通知禁闭了7年的“垫资”问题是否应该解禁呢？管理层实际上早已意识到这个问题对市场的影响。记者在采访中也了解到，建设部有关部门负责人也曾经明确表示，管理层并不认为垫资违反现行法律。之所以迟迟没有明确《通知》的地位，主要是考虑市场的承受力。换言之，如果现在马上开禁，可能会造成国有企业竞争力的下降，影响其生存。专家们分析认为，管理层倾向于等待国有企业体制改革完善后再开禁是可以理解的。但是也有专家指出，解除垫资的禁令实际上宜早不宜迟，因为现在我国已经将国门打开，外资企业已经可以进入中国建筑市场，而进来的企业无一不是垫资施工的能手，他们有一整套运作垫资承包的规范，有保证工程款顺利收回的机制，更有承受工程款收不回的实力。如果我国不尽早将垫资松绑，让我们的企业适应“阳光下”的垫资施工，让市场形成规范的垫资环境，等到这些跨国企业在中国站稳脚跟，我们的民族建筑业怎么跟人家竞争？
作者：卜楠
