我国改革开放特别是加入WTO以后，市场化程度在不断提高。建筑市场作为整个市场体系的一个重要组成部分，由于可以为社会发展提供物质技术基础，从业人员众多，对于其他行业具有拉动作用，因此在国民经济中占有极其重要的位置。但是，在建立、完善我国建筑市场准入制度、实现从事劳务工作的人员由过去的单一打工方式向劳务承包或劳务分包体制转变的进程中，确实存在着承包人拖欠民工劳务费现象，并在建筑市场主体的纠纷中占据很大比重。
本文旨在通过有关探讨，促进诚信经营、规范行业发展、维护社会稳定，并将对治理拖欠工程款起到借鉴作用。
1．拖欠建设工程劳务费的问题及成因
建筑业是一个劳动密集型的行业，劳务费占据工程造价的比例较高，特别是在实行包工不包料(清包)承包模式的工程中，劳务费所占的比例更大。同时，随着建筑业体制以及企业改革的不断深化，许多建筑承包企业只保留必要的管理人员、技术人员，而劳务人员则通过社会招募或实行劳务公司的劳务承包或分包的途径解决。因此，拖欠劳务工作人员的劳务费(人工费)，将会大幅度缓解承包人的资金压力、转嫁承包人的经营风险。结果不仅侵害了劳务人员的合法权益，影响了其工作的积极性以及工程质量，而且严重影响了正常社会经济秩序的建立和完善。
分析承包人拖欠劳务费的原因，可以大致归纳为以下几个方面:①由于发包人的建设资金不能及时到位，影响了承包人的支付能力;②承包人出于便于管理、内外有别等自身的原因，不愿意按劳务承包合同的约定按时支付劳务费;③处于弱势地位的劳务人员的法制观念、合同观念以及自我保护能力不强;④社会的监督、制约机制不够健全，对于有关责任主体的信用评定制度缺位等。
本文仅从构建社会的保证、制约机制入手，通过实施建设工程劳务费保函，从制度上采取措施，约束规范发包人和承包人的从业行为，保证劳务人员的合法权益。
2．建设工程保函制度的基本构架
由于建设工程标的额大、工期长，涉及的各方当事人多，所面临的风险也大。特别是在承包国际工程项目时，跨地域、跨国界，而且存在不同的法律制度及风土人情。因此，对有关合同各方的信用要求程度高。担保是工程建设过程中普遍采用的一种信用保证方式，是转移工程风险的一种重要手段，它能有效地保障工程建设的顺利进行。因此，许多国家政府都在法律法规中要求进行工程担保，在标准合同中也含有关于工程担保的条款。
担保的方式可以有保函和保证金两种方式，而保函担保是国际工程担保中的主流方式。在建设工程中，国际上广泛使用的保函有投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函等。上述各类保函均是由金融机构为承包商向业主出具的，他们可能来自于业主的要求，也可能来自于工程所在国的法律规定，还可能是国际金融组织的规定。他们均是为了不同的目的和需要而设置的，以保证合同当事人的权益。例如，美国规定有付款担保，其受益人为总承包商的工人、分包商、供货商以及分包商的工人等，它实质上是对业主行为的一种约束。
考虑到目前我国工程建设的实际情况，拖延工程款的情况较多，特别是拖延劳务费的情况更为严重。因此，本文建议，我国目前可以考虑采用建设工程劳务费保函，以约束发包人或承包人的某些不良行为，以进一步规范建筑市场各方主体的行为。
3．建设工程劳务费保函制度的法律依据
我国从1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》，用以约束当事人有关担保的行为。在担保法中，设立了保证、抵押、质押、留置以及定金等五种担保方式。其中，抵押、质押、留置三种担保方式所设定的是担保物权，它们不适合于建设工程劳务费的担保。定金是一种特殊的担保物权，是以订立合同为目的的，也不适宜担保劳务费。
保证这种担保方式，是以当事人之外的第三方的物权或者信用作为担保的，而且更大的程度上是一种第三方的信用担保，因此更适合于建设工程劳务费的担保。因此，为加强建筑市场管理，规范建筑市场行为，保护从事劳务工作人员的合法权益，本文建议采用的劳务费担保是符合法律规定的。
同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(法释[2000]44号)第三十二条的规定，保证合同约定的保证期限早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月。因此，本文认为，劳务费担保(保证)是可以维护建设工程劳务人员的正当权益的。
4．建设工程劳务费保函制度的运行机制
劳务费的担保方式以项目法人为单位，可以采用保函方式，也可以采用保证金形式，并适用于所有的独资、合资、民营等企业单位、事业单位以及政府投资建设的工程项目。建设工程劳务费保函(保证金)用于对劳务工作人员的劳务费担保。其中，保函的方式应是无条件和不可撤消的保函。
保函(保证金)由项目法人提交。考虑到工程造价的一般构成，保函(保证金)的价值至少为工程估算的5～10％。项目法人在办理工程发包手续时，必须出具已经提交保函(保证金)的相应证明文件。
采用保函形式作为担保的，应由具有独立法人地位的商业银行出具。建设工程劳务费保函(保证金)的有效期至工程竣工验收后六个月为止。保函(保证金)提交给劳动监察部门，由劳动监察部门出具有关手续后，方可到建设行政主管部门办理项目发包手续。
采用建设工程劳务费保证金方式的，当劳务工作人员的劳务费不能得到保证时，在劳动监察部门主持下，经过建设单位、施工单位以及劳务人员认可，从保证金中予以支付。采用保函形式的，当劳务工作人员的劳务费不能得到保证时，可由劳动监察部门向出具保函的银行发出书面通知，担保银行必须按照劳动监察部门的要求支付资金。在劳动监察部门主持下，经过发包人、承包人以及有关劳务人员认可，从保证金中予以支付。
工程竣工验收后第六个月，建设单位向劳动监察部门出具支付劳务费的合理证明后，退还建设工程劳务费保函(保证金)。项目法人未按规定办理工程发包手续而擅自建设的，由城市建设行政执法部门依法处罚。
笔者相信，建设工程劳务费保函制度的建立，不仅有利于遏制拖欠劳务费用的倾向，而且将为探讨治理拖欠工程款、完善市场经济秩序、营造公平的市场环境、提高企业的综合素质与竞争力等，做出积极的贡献。
主要参考文献:
担保法及其配套规定，北京，中国法制出版社，2001．6;
作者:沈阳建筑工程学院土木工程学院
