——对建设工程带资施工的法律思考
国务院办公厅在《转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》(国办发[2004]78号）文件中，就带资施工行为的管理问题，明确规定为：建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。但政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。
该《通知》除对政府投资工程的带资提出强制禁止要求外，对其他建设项目，推行当事双方自治原则，即承发包双方可就带资施工作出约定。这将对建设工程领域的资金管理，尤其是以工程担保为主的建筑市场管理，提出亟待解决的新课题。
带资施工风险不容回避
从政府行政管理的角度，采取有针对性的应对措施，尤其是完善工程担保措施，需要深入研究带资施工本身的特点，结合我国法律对建设工程合同的法律属性以及工程价款优先受偿的特殊规定，全面启动担保机制，才能抗御风险。为此，我们要明确带资施工的起止期限认定及相关法律问题。
一是发包人支付工程价款是法定义务，在工程款带资施工时工程质量通过验收，发包人就应支付承包人带资的价款。我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人完成工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，支付工程价款是发包人的法定义务。我国《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
根据这两条法律规定可以分析得出的结论是：建设工程合同是承包人先履行完成工程建设义务，发包人后履行支付价款义务的合同，由于发包人负有的是后履行义务，承包人带资施工并不违反法律的规定。但是，按《合同法》的上述规定，当承包人完成工程建设即工程竣工通过质量验收，则发包人就应当支付价款，换言之，承包人的带资期限，最迟只能到工程通过质量验收时。
二是承包人的带资只应自发包人取得土地使用权开始。由于承包人带资施工，发包人尚未支付价款时，发包人不拥有地上建筑物的所有权。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同，此种合同的法律基础是发包人已合法取得土地使用权，即已持有《建设用地规划许可证》。因此，承包人的带资只能用于施工，而不能用于发包人购买土地使用权，如果发包人使用承包人的资金用于买地，则纯粹属于企业之间的资金拆借行为，不属带资施工范畴。
此外，建设工程合同是承包人在已经合法取得的土地使用权之上，结合土地完成地上物的加工承揽，承包人完成的工程建设，实质上是完成土地和房屋的结合，使本来没有地上物的土地，成为特定的土地使用权和附着其上的建筑物合二为一的房地产即不动产。因此，承包人履行建设工程合同是一种特殊的物化劳动，承包人带资施工则是一种特殊的带料加工行为，其所带资金在工程完成建设时，已成为与土地使用权紧密结合且密不可分的地上物，在发包人未支付价款即合同兑现之前，其地上物的占有人和加工人是承包人，也即在发包人尚未支付承包人所带建设资金时，发包人仅拥有土地使用权，而不拥有地上物即由承包人所建造的建设工程主体本身。
担保手段的具体应用
我国《合同法》第十五章“承揽合同”第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这是典型的加工者有权留置加工物的法律依据。《合同法》第十六章“建设工程合同”第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”此条规定不仅可以得出“建设工程合同”属于特殊的承揽合同的结论外，而且可以得出：在发包人未支付带资的施工加工费，即工程款之前，承包人完全有权留置建设工程。《合同法》规定的加工合同以及建设工程合同可参照执行的留置权也是《担保法》规定的一种担保手段。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条关于建设工程价款优先受偿的规定，是基于承包人享有留置权所作的规定。
承包人如不行使留置权，则协议折价或依法申请拍卖完全没有操作性，换言之，建设工程价款优先受偿权的法定前提是承包人有权在被拖欠工程款时留置该已建工程。
结合建设工程合同的法律特点和建设工程合同可适用加工承揽合同的留置规定，建议政府行政主管部门在全面采取保证担保手段的同时，全面推行以人保、物保手段共用的措施，形成比较健全的担保机制，加强对建设工程合同的规范管理，以保障市场主体各方的合法权益。
更重要的是：只有设定人保和物保共存的担保机制，我国《合同法》设定的工程价款优先受偿法律制度，才有现实的操作性，才能解决由带资施工引发的更加严重的工程款拖欠问题。
（廖绪林）
