摘 要：工程建设实行招标投标制后，现行体制还不完善，因此，在招投标过程中还存在不同程度的漏洞，出现了越级承包、无资质承包、肢解工程发包等违法行为，扰乱了正常的建筑市场秩序。应加强对招标工作的管理力度，限制分包和禁止工程转包。
关键词：招标投标制；转包；分包；工程建设
1998年以来，黄河水利工程建设全面推行了搣三项制度攠（项目法人制、建设监理制、招标投标制）改革，打破了几十年的自营式建设管理格局，实现了建设管理体制根本性的转变。但新的建设管理体制也带来了一些新的问题，突出表现在转包与分包问题上。
1.国家法律法规对有关转包与分包的规定
按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》，对工程的转包与分包都有了比较明确和具体的规定，即允许联合承包、限制分包、禁止转包。所谓限制分包，就是指在特定情况下，可以允许承包方在一定的条件下将部分工程实行分包，但实行分包的工程建设应满足以下要求：分包必须征得建设单位的同意；分包人应具备符合所分包工程要求的资格条件；分包人不得将工程再次分包；分包工程所占整个工程的比例不应过大，且分包工程应是总工程的次要部位或是附属部分；分包单位应和总包单位同时对建设单位负责。
2.国家法规禁止转包和限制分包的原因
禁止转包和限制分包的关键原因是确保工程质量，维护招投标人的合法权益。
（1）转包违背招标投标初衷。建设项目实行招标，就是要选择经验丰富、实力较强、信誉可靠、报价合理且风险最小的承包者承担工程建设任务。而一旦中标人将工程转包给其他单位，工程实施的主体变成了不是业主在招标阶段希望的单位，达不到优中选优的目的，对其他投标单位不公平。
（2）转包工程是一种对合同的违约行为。实行招标投标制后，如果中标人将工程转包，承包人投入工程的人员、设备等，和投标时的承诺都不一致，违背了投标时的承诺，自然也就违反了合同。
（3）转包给工程质量埋下了隐患。在市场经济的条件下，参与工程建设的设计、监理、施工、咨询等企业，都追求尽可能大的经济利益。工程转包的发包方只有提取一定比例的管理费后，才可能将工程再次转包，最终的工程实施者只有以相当低的价格完成建设任务，而其又要在此条件下赚取尽可能多的利润，惟一的办法就是降低成本，减少投入甚至是偷工减料，势必会给工程质量埋下隐患。
（4）转包可以导致腐败产生。转包过程中的回扣、贿赂以及因转包而出现的拉关系中标、企业小金库等现象屡有发生，转包成了腐败滋生的温床。
（5）转包扰乱了建筑市场秩序。工程建设转包导致了大量越级承包、无资质承包、肢解工程发包等行为的发生，同时也使得大量低素质的劳动力队伍进入建筑市场，极大地扰乱了市场秩序。
（6）转包和分包不利于建设单位和有关主管部门对工程建设进行有效的控制和管理。
3.转包和违法分包产生的原因
（1）工程招标阶段为转包创造了条件。目前整个建筑市场的管理不尽完善，特别是工程建设的招投标制度推行时间不长，招标阶段还存在管理不严、纪律松弛、漏洞较多的现象。尤其是借用资质投标、串通投标等行为的发生，在招标阶段，就为中标企业转包工程埋下了隐患。
（2）建筑市场供求关系严重失衡，过度的竞争导致不良竞争甚至恶性竞争。目前，全国的施工企业大约有10万家，从业人员达3 400多万；勘察、设计单位有1.2万家，从业人员80万。工程招标对承包人的资格有严格的要求，不具有相应的资格者不能参与投标，于是一些企业就从承包人手中转包工程。因此，就有相当多的承包人在承包工程后，纯为牟利的目的将承包的工程转包给他人，从中收取高额的管理费。
（3）招标前对投标企业的考察不足。招标前，招标人缺乏对投标企业的考察，投标人往往因为人员、设备能力有限，而在中标后，很难按照投标书中的承诺组织人员、设备进场。而其又要按合同约定，投入必要的人力、物力，以按时完成任务。因此，不可避免地就会发生转包或分包现象。
（4）市场监管的问题。目前大多数地区或是行业，尚未形成健全的建筑市场监管机制，建设行政主管部门在管理建筑市场，特别是在规范化建设方面缺乏必要的手段，也给工程的转包和违法分包创造了一定的条件。
（5）习惯做法所形成的思想观念也是造成转包和违法分包的重要原因。在计划经济体制下，工程的设计、施工都是由建设单位或是主管部门指定承包人完成，工程建设过程中的利润也归属于建设单位或是建设单位所属的施工企业。工程建设实行招标，个别单位或部门一时还难以真正从思想上接受这一观念，法制意识、信用观念都比较淡薄，地方或行业保护、行政干预现象比较普遍，出现了一些强行要求分包或是违法转包的现象。
（6）我国建设体制深化改革的步伐滞后，尚未完全形成与国际接轨并符合国情的工程建设管理体制，如对施工企业资质标准的要求和资质审批的管理相对目前建筑市场的实际情况比较滞后，这是导致当前建筑市场出现转包和违法分包的深层次原因之一。
4.工程建设转包与违法分包的界定
分包和转包是工程建设实践和从事工程建设管理工作中常见的一种经营方式，但目前在法律上和理论上对两种行为的性质和内容尚未有一个完全统一、明确的规定。但一般认为，所谓转包，是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程任务部分或全部转让给第三人。转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的行为不承担责任。分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人、监理人等与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分交给第三人完成。可以这么认为，区别转包与分包的两个基本的原则是：首先，承包人是否将全部工程或是工程的主要部分再次发包给第三方；其次，承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理，并承担相应的责任。如果是第一种情况，则可以认为是一种转包行为，是应该被禁止的。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或是工程的少部分发包给第三方，并对整个工程的建设进行〖BFQ〗管理并承担责任，可以认为是分包，在一定条件下是允许的。
有了以上的概念，还需要对一些工程建设过程中常见的具体问题作一分析：
（1）有些承包人在承包某项工程以后，并不自己进行建设，而是将该工程分解成多个部分，假借分包的名义分别转包给其他人，从中牟利。这种行为可以认为是一种变相的转包，也是法律所不允许的。
（2）要正确区别转包、分包和劳务承包的不同。我国传统的资质标准，对企业人员、设备、管理能力、资金等条件要求比较具体和全面，一定程度上也是造成企业负担过重、经营困难的原因。随着建设部新资质标准的出台，新的资质标准更侧重于企业的资信、管理能力、业绩，也体现了未来企业经营、管理、劳务三个层次逐步分离的这么一种与国际惯例接轨的趋势。因此，应该提倡承包人特别是施工承包人，在自身队伍建设上，更侧重于加强经营管理，而在工程施工中合理和必要的劳务承包应该允许，不能认为是转包或是分包。但在这个过程中，应该加强对劳务承包人的人员上岗资格的管理。
（3）某一公司中标后，由其分公司或公司所属某个队伍实施工程建设。这种情况下，如果分公司或其分支机构不具备独立的法人资格，工程建设的责任主体仍然是中标企业，那么，工程的这种情况属于企业内部管理的问题，不应当归属于转包或是分包。
（4）某一工程由总公司中标，而由其子公司实施工程建设，或是子公司中标，而由总公司组织工程建设。按照公司法的规定，总公司和子公司分别为相对独立的法人，他们之间仅是以资本为纽带的控股或是参股关系，经营上可能会有联系，但其承包工程的资质却是互相独立的，这种行为实际上造成了行为主体的转换，因此，这种做法也是法律所不允许的。
从以上内容看，工程建设中的转包和违法分包是造成目前建筑市场秩序混乱的主要原因，是国家法律、法规所禁止的行为。因此，各级建设主管部门应加大监管和查处力度，严格执法，规范建设各方的行为，杜绝此类事情的发生，为工程建设创造一个良好的市场环境，同时也为工程建设的质量奠定比较良好的基础。
(黄河水利委员会 规划计划局工程师 朱宏伟)
